劳动合同法草案:仇富心理和逼良为娼

　　2000年我从内地到上海。在内地的七年律师生涯中，我几乎没有使用《劳动法》的机会；与此同时，我所在的城市，有几家大的工厂，每家工厂都有几千名工人，这些工人的工资在120—150元之间，每天工作10－12个小时，每周工作6天，如果每月迟到3次或者生病一天，这个月的工资就会泡汤；而这些工人的工作都是以3000－5000元的价格买来的，并要缴纳几千元钱的押金。据劳动局的朋友说，市领导有指示，凡是涉及这些企业的劳动仲裁一概不予受理，由于实行仲裁前置，自然也就不在法院受理之列了。在很多人的眼中，《劳动法》是显而易见的软法。

　　然而到了上海三个月左右，却连续办理十几个不同类型的涉及《劳动法》的案件，在办理这些案件的过程中，大量查阅不同层阶的劳动法律、法规，研究所能够查找到的劳动法案例，于是自觉与不自觉中，俨然成了劳动法专家。后来决定把劳动法作为自己的专业方向，于是阅读了一些人力资源管理的书籍，结识了一些很有想法的做人力资源的朋友，对劳动法的理解也就越来越深。上海是执行《劳动法》最严格的城市，下面是据说的传闻：在劳动仲裁中公司的败诉率是80％；12333比110还要繁忙；宣传或者规避劳动法的课程是最热门的培训。

　　当《劳动合同法》出台的消息被越炒越热时，很多HR（人力资源管理者）的神经也越来越紧张，不断有人打听《劳动合同法》的消息。我早已失去了理论研究的兴趣，因此一直不以为然。当终于有一天我拿起了《劳动合同法（征求意见稿）》，不禁大吃一惊：这是一部什么样的法律啊？在打着保护劳动者权宜的幌子之下，充满着对公司的不信任；如果这一部法律不加修改地出台，将会导致三分之一合法经营的公司破产；搬起所谓的保护劳动者的石头，砸破的却是劳动者的脚；甚至可以说，这是一部保护落后，打击进步的法律。

　　尽管多数情况下我代表公司的立场，但我从来不掩饰自己的平民意识。在我的心灵深处，一直有一个声音：保护别人，就是保护自己！所以，我拿起久已颓废的笔，阐述我的基本观点：在立法时，注意维持劳动者和公司恰当的平衡，在强调公司的社会责任时应基于合理的理由；在执行中，应严格执行法律，不偏不倚；无论立法和执法，打破这种平衡，严重偏袒一方，都会造成两败俱伤。

　　针对《劳动合同法（征求意见稿）》（以下简称草案）相关条款，进一步阐述我的观点。

　　一、 事实劳动合同和劳动关系

　　草案第九条第三款：“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”

　　对于未订立书面劳动合同的事实劳动关系，草案认定用人单位对未签订书面合同负有全部责任，因此对用人单位进行了惩罚：“除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。

　　“无固定期限劳动合同”是什么概念？就是除非在极特殊的情况下（这种情况下公司还要支付经济补偿金）公司才能够解除劳动合同，否则劳动者有权在公司呆到自己退休或者公司关门。而公司不管自己需要还是不需要这个员工，都必须养这个员工一辈子。当劳动者能够有保障地在一个公司呆一辈子后，不必再为新工作担心；当劳动者没有了竞争的压力，你还怎么指望他去不断地学习，更新自己的知识，去适应不断变化着的社会和环境？我们在国企员工上的惨痛教训还不够深刻吗？

　　没有订立书面合同难道就真的是公司的过错吗？不否认在实践中会有一些公司为了规避自己的责任，故意不签合同，对这些明知故犯的故意行为，进行严重一些的惩罚可以理解；但还有一些情况是公司由于工作疏忽未及时与员工签订或续签合同，对这些由于疏忽而施加同意的惩罚后果，是不是太严重一些？对一些短期劳动、临时性工作，工作时间甚至还没有协商劳动合同的时间长，这时候如果要求他们必须签订书面劳动合同，会不会导致对双方时间的浪费？在实践中，还有一些是员工由于各种理由故意不签订劳动合同，HR难道拿着他们的手，强迫他们去签劳动合同不成？而草案中这样的条款一旦通过，势必会有更多的员工恶意不签订劳动合同，然后要求公司和他们签订无固定期限劳动合同。看到这个条款后，我曾经和几个HR朋友打趣说：“把公司里你的劳动合同销毁，造成事实劳动关系，这样公司就要养你一辈子了。”

　　更严重的问题还在于第九条第四款：“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准”。也就是说，任何一个人，如果主张他和某一个公司有劳动关系，公司必须证明和这个人没有劳动关系——证明某一个事实不存在是非常困难的；而且根据司法解释，公司其他员工的证言，因为有利害关系，当对公司有利时，证明力非常弱，而对员工有利时，证明力就非常强。这样必然导致和公司存在偶然接触，甚至没有任何接触的人成为公司员工。在公司的招聘计划之外，法律代替公司把员工招聘进公司，是对公司用人自主权的严重侵犯。

　　当公司存在着大量用人计划之外的员工，或者就仅仅几个，而公司又成为这些人的养老所，这样的公司会有什么下场？只有关门大吉。这种后果将会是灾难性的。

　　在目前的......More↓↓↓